Entre éthique et juridique

MÉDECIN MILITAIRE ET DROIT DES CONFLITS ARMES : ENTRE ETHIQUE ET JURIDIQUE
RESUME.
Après avoir présenté les grandes lignes du droit des conflits armés, l’auteur passe en revue les différents textes liant le juridique et l’éthique. Le positionnement des médecins militaires entre ces deux impératifs est abordé au travers de quelques cas factuels. Une discussion sur la conduite que le médecin peut suivre est engagée avant de conclure.
Mots-clés : Droit international humanitaire, Ethique, Médecine militaire
MILITARY MEDICINE AND INTERNATIONAL HUMANITARIAN LAW : JURIDIC VERSUS ETHIC
ABSTRACT. After introducing on international humanitarian law, the author review various texts binding law and ethic. Medical status facing these two imperatives is shown among some examples. Brainstorming about an appropriate ethical way is engaged before concluding.
Key-words : Ethic, International humanitarian law, Military medicine
MEDECIN MILITAIRE ET DROIT DES CONFLITS ARMES : ENTRE ETHIQUE ET JURIDIQUE
I. INTRODUCTION.
Si la fin du XXeme siècle a donné une acuité particulière aux réflexions entreprises sur le droit international humanitaire (DIH) avec le cinquantième anniversaire de la déclaration universelle des droits de l’Homme (1998) et le cinquantième anniversaire des Conventions de Genève (1999), le début du XXIeme siècle souligne son importance en raison de l’intensité des crises en cours.
Pour s’adapter à ces nouvelles crises, le droit international humanitaire a évolué, souvent plus de façon réactive que proactive, ce qui lui a valu de nombreuses critiques, en particulier celle « d’être toujours en retard d’une guerre ». Ce droit représente cependant une garantie et celle-ci est particulièrement développée dans le domaine médico-militaire.
Mais souvent cet ensemble de règles juridiques ne satisfait pas la démarche éthique du médecin militaire et occasionne un questionnement dans ses modalités d’application.
Etre médecin militaire, c’est en effet se positionner entre des exigences humanitaires et des impératifs militaires et nous sommes souvent les témoins d’une emprise du droit sur l’éthique, voire d’un conflit entre les deux, l’éthique ayant pour objet le bien moral alors que le juridique se préoccupe du bien social.
Dans ce conflit entre l’éthique et le juridique, c’est notre conscience qui va devoir arbitrer, qui va parfois douloureusement commander certains de nos comportements.
Comment alors apaiser la conscience du médecin militaire engagé dans un conflit armé ? L’exigence éthique doit-elle se traduire avant tout par des règles déontologiques ? Faut-il placer l’éthique au-dessus ou hors du droit, ou faut-il au contraire laisser le juridique arbitrer ?
II.- DECLINAISON DU DROIT INTERNATIONAL HUMANITAIRE.
A) LE DROIT DES CONFLITS ARMES.
Le droit des conflits armés (DCA) a pour but de réglementer les hostilités et d’en atténuer les rigueurs autant que les nécessités militaires le permettent (Jean PICTET). Il se subdivise en deux branches : le droit de la guerre ou droit de La Haye (1) qui fixe les droits et devoirs des belligérants dans la conduite des opérations et limite le choix des moyens de nuire ; le droit humanitaire ou droit de Genève (2) qui tend à sauvegarder les militaires mis hors de combat, ainsi que les personnes qui ne participent pas aux hostilités.
Ces deux branches du droit des conflits armés ont été réunies par les Protocoles additionnels de 1977 (3) aux quatre conventions de Genève et on ne fait plus aujourd’hui la distinction. Ainsi, les expressions « droit international humanitaire », « droit des conflits armés » et « droit de la guerre » peuvent être considérées comme équivalentes et leur utilisation dépendra des habitudes ou du public (4).
Le DIH s’applique en période de conflit armé et le type de conflit est important à connaître car en découle le régime des règles applicables dans chacune de ces circonstances. Le noyau dur des droits fondamentaux de la personne humaine (article 3 commun aux 4 conventions de Genève et corpus juridique des droits de l’Homme) s’applique quant à lui en toutes circonstances, que le conflit considéré revête un caractère international ou non-international.
Le droit international humanitaire est ainsi paradoxalement l’intrusion du droit dans un domaine caractérisé par la violence et une certaine anarchie. De ces principaux textes, d’autres ont été déclinés, couvrant en particulier le champ médical.
B) AUTRES TEXTES INTERNATIONAUX.
1. Le code d’éthique médicale internationale.
Créé en 1949 et adopté en 1980 par l’assemblée générale des Nations Unies (5). Il stipule que « le médecin devra agir uniquement dans l’intérêt de son patient lorsqu’il lui procurera des soins qui peuvent avoir pour conséquence un affaiblissement de sa condition physique ou mentale. Il devra faire preuve de beaucoup de prudence lorsqu’il divulguera des découvertes par des voies non professionnelles et devra observer les principes du serment de Genève approuvé par l’association médicale mondiale ».
2. L’Allied Joint Planning 4 de l’Organisation du Traité de l’Atlantique Nord.
Ce document de planification des opérations souligne la responsabilité nationale d’assurer un soutien médical incluant le suivi médical et la prévention des maladies, le ramassage, le traitement et l’évacuation des patients, l’approvisionnement en sang et en matériel médical. Il stipule qu’il est nécessaire de minimiser les journées perdues en raison de blessures ou de maladies ; d’assurer un retour à l’unité dans les plus brefs délais. Un tel système de santé est considéré comme « multiplicateur de forces ».
3. Le Military Commitee 326/1 de l’OTAN
Ce document édicte les principes et la politique du soutien médical de l’OTAN. Les activités médicales doivent être conformes aux règles énoncées dans les Conventions de Genève et de la Haye. Dans les cas où les dispositions de ces conventions ne peuvent directement s’appliquer, leurs principes constitueront la norme minimale acceptable. Tous les malades et blessés visés par ces conventions seront traités, sans aucune discrimination, en fonction de leurs besoins cliniques et des moyens disponibles.
Ainsi, ces textes internationaux ont-ils cherché à décliner les grandes lignes décrites dans le droit international humanitaire sans toutefois anticiper certaines difficultés d’application qu’ils allaient engendrer dans le cadre médical.
C) LES TEXTES FRANCAIS.
A tous les niveaux, législatifs ou réglementaires, ils ont pris en compte les grandes lignes du droit international humanitaire.
1. Le statut général des militaires.
Il précise que « les militaires doivent obéissance aux ordres de leurs supérieurs et sont responsables de l’exécution des missions qui leur sont confiées. Toutefois, il ne peut leur être ordonné et ils ne peuvent accomplir des actes qui sont contraires aux lois, aux coutumes de la guerre et aux conventions internationales ou qui constituent des crimes ou des délits notamment contre la sûreté et l’intégrité de l’État.» (6)
2. Le règlement de discipline générale dans les armées.
Il stipule que, « dans l’exercice de l’autorité, le militaire a le droit et le devoir d’exiger l’obéissance de ses subordonnés mais ne peut ordonner d’accomplir des actes contraires aux lois, aux règles du droit international applicable dans les conflits armés et aux conventions internationales régulièrement ratifiées ou approuvées ou qui constituent des crimes ou des délits notamment contre la sûreté de l’intégrité de l’État ». (7)
L’instruction portant application du règlement de discipline générale (8) précise les devoirs et responsabilités du personnel sanitaire en temps de guerre. « Le personnel sanitaire doit participer, dans son domaine, à l’action de ses camarades au combat. Il soutient celle-ci grâce aux moyens techniques dont il dispose et dans un esprit de solidarité et d’abnégation.
Dans l’exécution des missions qui sont fixées, le personnel sanitaire doit recueillir et soigner les blessés et malades sans aucune distinction fondée sur le sexe, la race, la nationalité, la religion ou tout autre critère analogue ; seules les raisons d’urgence médicale autorisent une priorité dans l’ordre des soins.»
3. Le code de déontologie médicale des médecins militaires.
Il souligne que la qualité de médecin impose au médecin militaire d’adopter une conduite conforme aux principes généraux régissant l’exercice de sa profession ainsi qu’aux dispositions des conventions internationales ratifiées par la France, en particulier celles des conventions humanitaires (9).
Les médecins des armées ont le souci permanent de préserver le niveau des effectifs. En temps de guerre, ils doivent respecter des conventions humanitaires internationales. Un conseil de déontologie médicale des armées (10) est le garant de la permanence de l’éthique médicale au sein des armées.
A examiner les règlements militaires, qu’ils soient nationaux ou internationaux, on pourrait croire qu’il n’y a pas là beaucoup plus que le contenu d’une déontologie médicale, aussi ancienne que familière aux médecins et, somme toute, relativement facile à respecter.
Mais la réalité est bien différente et ce respect est soumis à de multiples facteurs qui tendent à dresser des obstacles que le médecin aura à surmonter.
III.- LE MEDECIN MILITAIRE ENTRE JURIDIQUE ET ETHIQUE.
Les conventions internationales sont avant tout affaire de Gouvernements. Ils les discutent et les signent ; c’est à eux qu’il incombe de les appliquer. Cependant, l’application du droit international humanitaire sur les théâtres d’opération se heurte à de nombreuses difficultés.
A) MULTIPLICITE ET COMPLEXITE DES SITUATIONS ET DES TEXTES.
La complexité et la multiplicité des situations stratégiques (temps de paix, situations de tensions et de troubles internes, conflit armé non international de basse ou haute intensité, conflit armé international) imposent l’application d’un droit particulier adapté à chaque situation. En effet, si, en temps de paix, seuls le droit national, les droits de l’Homme et l’article 47 de la première convention de Genève s’appliquent, c’est tout l’ensemble du droit des conflits armés qui intervient en temps de conflit armé international et le protocole II en cas de conflit armé non international.
Connaître les textes appropriés aux situations (ce qui représente plusieurs centaines de dispositions), trouver des solutions pratiques médico-militaires, répondant tant aux impératifs stratégiques que tactiques, conformes aux principes généraux du droit des conflits armés nécessite un véritable apprentissage et ne relève pas simplement du bon sens ou de la connaissance superficielle de quelques textes et conventions (11).
En raison de la complexité croissante des conflits armés modernes, le droit de la guerre devient également de plus en plus compliqué. L’interprétation des textes est souvent faite par certains Etats signataires comme une limitation de leur souveraineté révélant ainsi leur aspect restrictif.
B) LES CONSIDÉRATIONS IDÉOLOGIQUES.
Elles touchent tous les corps professionnels et les médecins ne sont pas épargnés. Les révélations importantes faites sur le comportement des médecins français et de leur ordre national durant la seconde guerre mondiale à l’encontre des médecins juifs sont là pour en témoigner (12).
En 1986, sur l’initiative de l’UNESCO, plusieurs experts ont consacré au droit international humanitaire un travail articulé autour de plusieurs axes principaux. L’un de ces axes était orienté vers une analyse géopolitique comparative, éthique et culturelle, présentant la nature du droit international humanitaire et sa place en droit international contemporain. Chaque chapitre régional de ce travail (africain, asiatique, oriental, latino-américain, occidental) fut rédigé par un ressortissant local, d’où des textes parfois empreints de considérations idéologiques qui pouvaient paraître à certains un peu étrangères au sujet. Elles permirent de mieux comprendre l’attitude de certains pays à l’égard de ce droit. Tous les systèmes culturels n’ont pas de la victime, une conception universellement admise, ce qui sous-entend la faculté d’éventuelles discriminations entre les bons et les mauvais blessés. De nombreuses organisations humanitaires s’interrogent d’ailleurs toujours aujourd’hui : faut-il vraiment secourir n’importe qui ? N’importe où ? Le tyran comme la victime ? (13)
C) LA PSYCHOLOGIE DU MILITAIRE AU COMBAT.
Le professionnalisme du militaire (en général, et du médecin en particulier) est le garant de son efficacité en le mettant à l’abri des doutes. Ce n’est cependant pas un rempart garantissant l’invulnérabilité ou encore une accoutumance au danger, à l’horreur. Le médecin conserve sa sensibilité malgré certaines défenses psychiques qu’il aura construites par entraînement, maîtrise des techniques, des procédures et des gestes. La guerre va mettre à l’épreuve tout cet arsenal de défenses et risque de faire vaciller les certitudes du médecin (14). C’est ainsi qu’en 1942, un médecin militaire isolé lors de la bataille des Philippines, ayant  à sa disposition 100 cachets de Quinine pour faire face à une épidémie de paludisme, en distribua un à chaque malade (15). Le refus de choix que traduit cet acte souligne que la hiérarchie des valeurs éthiques peut se trouver bouleversée dans certaines conditions.
Dans cette mise à l’épreuve extrême que la guerre impose à l’individu, une brèche peut donc s’ouvrir sur les défenses éprouvées. Que feraient les médecins s’ils se trouvaient dans de telles situations conflictuelles ? Suivraient-ils à la lettre les règles du droit des conflits armés, s’en remettraient-ils à leur propre conviction éthique ou adopteraient-ils des conduites erratiques ?
D) LE FAIT DE GUERRE.
Les guerres font souvent appel à l’idéal de la Patrie, l’idéal humanitaire mais servir cet idéal n’est pas obligatoirement éthique. Le soldat est celui qui, sur ordre, est sommé de donner la mort ou de mutiler des vies humaines et de détruire des biens matériels, mais aussi de risquer sa vie, et le recours à la force implique l’inversion momentanée de valeurs et de normes centrales dans toute socialisation civile (16).
La guerre va provoquer chez l’individu engagé dans un combat des transformations psychologiques importantes. Il va y avoir naissance d’une véritable mentalité de guerre, les interdits du temps de paix vont avoir une tendance à disparaître. L’individu aura une propension à la soumission passive au groupe. La promotion de la violence, de la vengeance vont parfois représenter de nouveaux déterminants de la valorisation de la vie humaine. Le médecin peut-il y échapper ?
E) L’APPARTENANCE AU GROUPE.
L’appartenance au groupe suppose un renoncement qui se fait au détriment d’un autre : celui qui n’est pas du même  groupe, que celui-ci soit religieux, ethnique, social, professionnel ou autre (17). Il faut donc s’interroger sur l’influence de ce concept en temps de guerre et voir l’impact qu’il peut avoir sur  la pratique du médecin militaire.
Le service de santé en opérations n’est pas isolé du dispositif militaire ; il en fait partie intégrante et en partage les dangers, les passions, la détresse. Il va donc être impliqué dans tout ce qui touche au groupe et va adhérer au mouvement de ce dernier, cette adhésion étant le plus souvent nécessaire, voire indispensable. Il devra cependant demeurer vigilant dans la mesure où cette adhésion pourrait le détourner de sa vocation première et ébranler son positionnement éthique.
F) LES IMPÉRATIFS MILITAIRES
Le problème de l’application des « Standard operating procedures » (SOP) est particulièrement intéressant dans ce domaine. Il s’agit d’un ensemble de règles, édictées dans le cadre des engagements des forces armées, qui planifient les mesures à prendre en fonction des situations. Ce peut être, la conduite à tenir en matière d’évacuations sanitaires et les structures sanitaires à prendre en compte dans le plan d’évacuations. Suivre à la lettre ces SOP peut être à l’origine de choix douloureux au médecin comme le relate Esko NIEMINEN lors d’une opération dans le Sinaï en 1977 (18). Le blessé urgent qu’il avait à évacuer ne pouvait rejoindre le Caire dans les délais compatibles avec sa survie. Hors, les SOP ne l’autorisaient qu’à faire appel aux moyens Egyptiens. Il prit la décision, à l’encontre de ce qui était ordonné par les SOP, de faire appel aux moyens israéliens pour évacuer son patient sur les structures de Tel Aviv. Des situations identiques se sont déroulées en milieu français pendant la guerre du Golfe.
Un autre problème peut être représenté par la nécessité, pour des impératifs militaires, de dissimuler les emblèmes protecteurs de la Croix-Rouge. Cette dissimulation peut avoir pour effet de faciliter l’objectif tactique mais aura pour contrepartie l’inconvénient de faire perdre la protection de l’unité sanitaire. Ces impératifs militaires impliquent donc une perte de liberté du médecin dans son exercice professionnel.
G) LA NECESSAIRE CONSERVATION DES EFFECTIFS.
La pratique médicale commence à glisser vers l’inacceptable dès l’instant où elle se réduit à une technique, certes scientifiquement instruite, mais dissociée d’une éthique de la sollicitude. C’est le cas lorsqu’un médecin militaire accepte de soigner un corps meurtri par les combats, sachant qu’une fois rétabli, son patient retournera vers de nouveaux combats avant de lui être ramené pour un nouveau traitement. S’il s’en tient à une démarche limitée aux considérations techniques de sa profession, le médecin cherchera à améliorer la qualité de ses soins ; cependant, s’il se réfère à des principes éthiques, il refusera de se soumettre à une loi qui lui demande de se placer près des combattants, même à l’abri d’une pratique professionnelle dont les gestes ne varient pas mais dont la finalité est toute autre. L’éthique de la sollicitude ne se résumerait donc pas aux simples gestes de la sollicitude.
Doit-on soigner pour renvoyer au combat ? En fait, cette question ne doit pas se poser ainsi au médecin militaire. La médecine de guerre se doit de sauver le combattant blessé et de le secourir. Mais le retour au combat n’est pas un impératif et le projet de retour au combat du militaire ne doit pas être vu comme une contrainte pour le sujet et comme une obligation pour le médecin. Le service de santé ne constitue-t-il pas en réalité un des rouages de la machine de guerre et n’entre-t-il pas ainsi en contradiction avec les règles conventionnelles par son action conservatoire des effectifs et par son influence restauratrice du moral et de l’ardeur des combattants ?
H) LA PROTECTION DU PERSONNEL MEDICAL
Le droit de Genève précise que nul ne sera puni pour avoir exercé une activité de caractère médical conforme à la déontologie, quels qu’aient été les circonstances ou les bénéficiaires de cette activité (article 16 du premier protocole additionnel). L’expression « activité de caractère médical » est large. Son exacte frontière est cependant difficile à tracer. L’activité médicale doit être conforme à la déontologie. Mais dans quelle mesure peut-on exiger de personnes qui ne sont pas liées professionnellement par les règles de la déontologie d’observer, et donc de connaître, celles-ci ?
Sur le plan international, l’association médicale mondiale a adopté un code international d’éthique médicale, mais ces règles n’ont pas été adoptées par des Etats et n’ont pas force obligatoire en droit international.
Par ailleurs, le fait de servir l’ennemi, pour le citoyen d’un État, peut être puni par cet État. Doit-on considérer l’article 16 comme une obligation, pour un État Partie au conflit, de ne pas punir le citoyen de cet État servant dans le service sanitaire de l’ennemi ?
I) L’USAGE DES ARMES PAR LE PERSONNEL SANITAIRE.
Le personnel sanitaire n’est autorisé, dans les conventions de Genève, à porter que des armes légères et n’a le droit d’en faire usage que pour sa propre défense ou pour celle des blessés et malades dont il a la charge. Les circonstances dans lesquelles interviennent les membres du personnel sanitaire correspondent souvent à des états de désordre intérieur qui engendrent des actes de violence comme le viol, le pillage ou le brigandage. Il importe donc de défendre les blessés et malades contre de tels actes. Il peut également être nécessaire de maintenir l’ordre dans les établissements sanitaires. Les armes devront être de petit calibre et individuelles. Si le personnel sanitaire cherchait à s’opposer par les armes à une avance militaire, il perdrait sa neutralité et son droit à protection, à moins que cet ennemi ne cherche délibérément à le tuer ou à tuer ses blessés, malades ou des membres du personnel sanitaire.
Clarté sur le principe, difficulté dans la mise en œuvre. Le médecin, non-combattant, peut devenir, l’espace d’un instant le combattant qui apporte la souffrance à l’autre.
J) SECRET MÉDICAL ET NON  DÉLATION.
Aucune personne exerçant une activité médicale ne doit être contrainte de donner à quiconque appartenant soit à une Partie adverse, soit à la même Partie qu’elle, sauf dans les cas prévus par la loi de cette dernière, des renseignements concernant les blessés et les malades qu’elle soigne ou qu’elle a soignés si elle estime que de tels renseignements peuvent porter préjudice à ceux-ci ou à leur famille.
Il ne s’agit pas ici du secret médical stricto sensu mais du principe de la non-délation des blessés. Ce problème a surgi en raison principalement des expériences de la seconde guerre mondiale, au cours de laquelle les autorités d’occupation avaient ordonné aux habitants, y compris aux médecins, sous peine des plus graves sanctions, de dénoncer la présence de tout ennemi présumé.
Ce texte proposé par le CICR à la première session de la conférence d’experts gouvernementaux ne pose pas d’une manière absolue le principe de la non-délation, mais laisse au médecin la responsabilité de dénoncer ou non : le médecin ne peut être contraint de dénoncer (mais il n’est pas tenu de ne pas dénoncer). Une obligation de révéler systématiquement l’identité des blessés et des malades ôterait toute sa substance au principe de neutralité de l’activité médicale.
K) LE TRIAGE OU L’AFFLUX MASSIF DE BLESSES.
Seules des raisons d’urgence médicale autorisent une priorité dans l’ordre des soins. Aucune distinction fondée sur des critères autres que médicaux ne doit être faite entre eux (blessés et malades). La puissance occupante ne peut exiger de ce personnel (sanitaire civil) que sa mission s’accomplisse en priorité au profit de qui que ce soit, sauf pour des raisons médicales. Il est question ici de la non-discrimination dans les soins. Il n’y a aucune autre priorité que médicale.
Cependant, même dans le service de santé des armées où des obligations techniques telles que les devoirs de priorité basée sur l’urgence médicale, de solidarité s’imposent, des choix inévitables risquent d’être effectués. C’est le cas des urgences en cas de pertes classiques et de pertes massives. Il s’agit ici d’un acte volontaire de discrimination. Il fait intervenir la gravité des blessures et les moyens disponibles.
Dans le cas de pertes classiques (guerre conventionnelle), les médecins sont confrontés au problème du triage et à celui de la classification des blessés. Cette codification qui répond à la logique des urgences médicales est bien codifiée, et pourtant les questions ne manquent pas de se poser quant à leur adéquation au principe de non-discrimination (19). Quel patient prendra-t-on en charge en premier à classification égale : le subalterne ou le supérieur, l’ami ou l’ennemi ? Et à classification différente : le militaire moins touché ou l’autochtone plus gravement blessé, voire l’ennemi ? (20)
Dans le cas de pertes massives, les médecins sont, de plus, confronté à un schéma de triage particulier. Il ne s’agit plus ici de se baser sur l’urgence médicale, par opposition aux règles du DIH, mais de choisir de traiter en priorité le cas le plus sûrement curable et de laisser mourir le cas certes plus grave mais moins sûrement curable. Il est établi au détriment des plus sévèrement atteints et au profit de ceux qui conservent une chance de survie à condition de leur consacrer sur-le-champ les soins nécessaires. Il faut admettre que certains meurent pour que d’autres vivent.
Les principes de ce triage, donc de ce choix, étant définis et admis, nous risquons de nous trouver face à de nouveaux problèmes.
Ces hommes condamnés dont le triage nous impose de ne pas nous occuper, malgré le secret dont on pourra les entourer, prendront consciences de leur sort. Nous ne pourrons pas leur prodiguer les soins nécessaires et, de plus, nous nous verrions dans l’obligation de leur refuser notre dévouement. Des sentiments de compassion risquent alors d’apparaître, ouvrant parfois le chemin vers l’euthanasie.
L) LA LIMITATION DES MOYENS
L’éthique humanitaire est une éthique de la générosité. Cette générosité va d’un individu vers l’autre et son objet est d’être humain envers tout être humain. Vouloir partager sa technique médicale, ses connaissances, représente une des facettes de la générosité humanitaire. Animée du souci de l’autre, elle est parfois boulimique (21). Cette boulimie est mise à mal par le concept même du soutien médical en opérations qui vise à prendre en charge les forces armées engagées sur le théâtre, certes, mais pas celles de tous les belligérants. Cela est d’autant plus aigu que le tissu sanitaire des pays dans lesquels intervient la France (ou la force multinationale) est défaillant ou insuffisamment développé.
Cette limitation des moyens fait que le modèle anglo-saxon (morale téléologique) privilégiant le collectif à l’individuel supplante souvent le modèle latin (morale déontologique) qui privilégie l’individu à la collectivité.
M) LA PRISE EN CHARGE DES MORTS
L’article 17 de la première convention stipule que « les Parties au conflit veilleront à ce que l’inhumation ou l’incinération des morts, faite individuellement dans toute la mesure où les circonstances le permettront, soit précédée d’un examen attentif et si possible médical des corps, en vue de constater la mort, d’établir l’identité et de pouvoir en rendre compte. »
On sent bien au travers de cet article qu’une certaine distance est prise par les services de santé vis-à-vis des morts. Cela est sans doute dû au fait que le service des morts relève en général du service du commissariat et non du service de santé. Mais ne pas prendre en charge les morts n’est-ce pas déjà s’éloigner des mourants ?
N) L’INALIENABILITE DES DROITS
L’article 7 des deux premières conventions de Genève stipule que les blessés et les malades, ainsi que les membres du personnel sanitaire et religieux ne pourront en aucun cas renoncer partiellement ou totalement aux droits que leur assurent ces conventions. Il s’agit là du meilleur moyen de protéger le malade ou le personnel sanitaire d’une renonciation forcée à ses droits. Quand un État offre aux personnes qu’il détient le choix d’un autre statut, c’est, le plus souvent, qu’il y trouve son intérêt. Aussi, l’expérience l’a montré, ces personnes peuvent alors être soumises à une pression visant à diriger leur choix, pression plus ou moins forte, plus ou moins apparente, mais qui n’en constitue pas moins une atteinte à leur intégrité morale ou physique.
Cet article destiné à protéger la personne humaine en arrive, en quelque sorte, à lui dénier une partie de sa liberté. Cependant, il y avait vraiment un danger de laisser aux intéressés la faculté de renoncer à leurs droits ; une difficulté, voire une impossibilité de prouver l’existence d’une contrainte ou d’une pression.
Les commentaires des conventions de Genève précisent que le caractère absolu de cette règle est de nature à comporter des conséquences malheureuses, l’obéissance à cet article rendant ainsi impossible le don d’organes (les dons de sang et les greffes de peau sont les seules exceptions). Il faut néanmoins y voir la sauvegarde du plus grand nombre. Prévoir des exceptions pour certains, n’était-ce pas ouvrir aussitôt une brèche dont pâtiraient peut-être d’autres, plus nombreux ? Devant ce dilemme, l’application intégrale de la Convention représente le moindre mal, s’il est permis de parler ainsi des effets d’une convention humanitaire.
Par ailleurs, les personnes protégées ne sont pas réellement dans une situation morale d’indépendance et d’objectivité suffisantes pour apprécier en toute connaissance de cause la portée d’une renonciation à leurs droits conventionnels. A cet égard, parler de « liberté » serait abusif. On a donc voulu ici sauvegarder la dignité de la personne humaine, convaincus qu’à celle-ci s’attachent des droits imprescriptibles et inviolables, même au plus fort des hostilités.
Pour chacun de ces chapitres, des dizaines de situations fictives ou réelles sont étudiées chaque année dans les diverses institutions traitant du droit international humanitaire, que ce soit à l’institut international de San Rémo (Italie), au comité international de médecine militaire à Spiez (Suisse) ou ailleurs. Chaque année, elles soulèvent de grands questionnements et ne trouvent réponses sans ambiguïté. Faut-il tenter d’apporter des réponses univoques valables pour toutes les situations difficiles, définir des conduites-types applicables en fonction des circonstances ou laisser faire le libre arbitre c’est-à-dire la conscience de chacun ?
IV.- Quelle conduite ?
A) Un conflit de devoirs à l’origine.
Le droit international humanitaire apporte des garanties médico-militaires comme la protection de la mission médicale, celle des personnels sanitaires, celle des unités sanitaires, mais expose également à des difficultés d’application dont l’origine provient de conflits internes.
Ces conflits internes sont pratiquement toujours des conflits de devoirs :
  • devoir d’humanité qui exige le respect de toute vie humaine et …
  • devoir de solidarité qui exige la participation aux combats dans le soutien médical de la force au sein de laquelle ils sont engagés ;
  • devoir de réserve que leur impose le secret médical ;
  • nécessité du triage que leur prescrit la limitation de ses moyens …
Des actions possibles s’opposent douloureusement au médecin parce qu’elles sont exigibles de la même manière avec la même intensité et le médecin ne peut remplir ces deux missions : il doit sacrifier l’une d’elles. Il est amené à opérer des choix entre plusieurs manières d’agir qui ne lui paraissent pas indifférentes ni équivalentes (22). Il en résulte un cas de conscience qui le condamne parfois à l’inaction « Lequel de ces deux malheureux dois-je secourir si je ne peux en aider qu’un seul ? » quand ce n’est une action inadéquate. Comment va-t-il et peut-il résoudre ces cas de conscience ?
B) Un  refuge dans la déontologie ?
La déontologie peut alors apparaître au médecin comme un refuge face aux situations conflictuelles où ses références habituelles lui font défaut. Elle peut l’aider à fuir le malaise et l’angoisse suscités par le questionnement éthique (23).
Mais cette règle écrite trouve ses limites tant les situations qu’il rencontre sont complexes, et l’insuffisance de la déontologie va souvent le laisser désemparé.
Les règles déontologiques ne constituent d’ailleurs plus les tables de la loi qu’il convient d’appliquer mécaniquement mais un cadre de référence qui fait appel à l’intelligence du médecin pour lui permettre d’opérer les choix appropriés à chacune des situations qu’il rencontre (24).
La place du médecin est dans sa prise de responsabilité, c’est-à-dire dans un art des choix qui n’est plus fondé sur les seules données de la science et de la relation médecin-malade mais aussi sur l’analyse critique des intérêts pour la société (25). Ainsi, si la déontologie définit bien le cadre de l’acte médical, c’est l’éthique qui le sous-tend et lui confère sa forme et qui va engendrer ce conflit intérieur notamment quand l’éthique vient se confronter à un idéal qui ne peut être atteint.
On ne peut donc pas se satisfaire de la déontologie pour régler ce conflit de devoirs. Elle se limite à affirmer des règles de fonctionnement professionnel qui ne font que reprendre les habitudes et les conceptions morales d’une société particulière à une époque donnée. Il s’agit d’une morale ambiante qui ne trouve pas ses applications directes dans le cadre des conflits armés.
Si la déontologie met à jour ses insuffisances dans la prise de décision du médecin engagé dans un conflit armé, que faut-il faire ? Construire une éthique particulière ? Revenir à une éthique humanitaire que l’on aurait désertée, ce qui laisse supposer qu’elle aurait existé ? Elargir l’éthique aux problèmes posés par le droit international humanitaire ? Proposer une forme inédite d’éthique en la « procéduralisant », comme cela apparaît de plus en plus clairement avec la bioéthique ?
Les textes déontologiques ne permettant pas d’échapper au questionnement éthique, établir des procédures éthiques n’apporterait rien de plus car il demeurera toujours ce débat intérieur. Par ailleurs, il semble dangereux de trop vouloir préciser, trop procéduraliser, car on devient forcément limitatif. Alors, quelle conduite adopter pour faciliter ce travail intérieur que doit produire le médecin ?
C) Admettre le pluralisme des éthiques.
La déontologie et l’éthique professionnelle peuvent entrer en conflit avec la morale commune et justifier une forme de pluralisme des valeurs (26). Mais comment est-il possible que des normes ou des références, les unes de morale générale, les autres de déontologie, puissent entrer en conflit ?
Ce qui fait naître ce problème, c’est la nature de la liberté qu’a le médecin militaire d’agir en fonction de l’évaluation morale qu’il fait d’une situation telle qu’il la perçoit sur le terrain. Une manière de résoudre ce problème pourrait être de procéder à une hiérarchisation des différents principes (ceux relevant de la morale professionnelle et ceux relevant de la morale commune), mais cela est difficile. Nous sommes ici au cœur du débat mené autour de la possibilité d’un pluralisme moral. Ce pluralisme moral défend l’idée que les valeurs, les obligations, les idéaux et les principes moraux fondamentaux sont divers et ne peuvent être rassemblés sous un unique agencement moral. La démarche à adopter consisterait donc à admettre que l’éthique n’est pas univoque.
Selon Kant, il existe des exigences impératives, qui n’ont pas à être subordonnées à des considérations empiriques ou à des examens de situation. Un droit national ou international doit les sanctionner (27). Certains le rejoignent dans cette approche en soutenant que les obligations nées de la morale individuelle ou collective ne sont appliquées que sur un mode volontaire et ne sont sanctionnées que de manière aléatoire, alors que les obligations du droit lient l’ensemble des ressortissants des États qui se sont engagés à les respecter et peuvent faire l’objet, lorsque les textes le prévoient, de sanctions disciplinaires et pénales. Mais nous l’avons vu, le médecin militaire ne peut épouser cette voie.
Selon Weber, aucune action humaine ne peut se revendiquer infailliblement bonne, du fait même de la multiplicité des situations. En fait, il ne peut exister une éthique capable d’imposer des obligations identiques dans des circonstances différentes et l’Homme est toujours contraint de choisir entre deux éthiques opposées :
  • d’une part l’éthique de conviction qui vise avant tout à témoigner de ses certitudes morales sans s’inquiéter des problèmes relatifs aux moyens employés et aux conséquences induites ; celui qui se comporte ainsi est un être dogmatique, désireux de témoigner de la bonne valeur et qui met l’échec éventuel sur le compte de l’environnement ;
  • d’autre part, l’éthique de responsabilité qui exige que l’Homme détermine le contenu du bien-faire en fonction des situations toujours différentes et assume pleinement la responsabilité de ses décisions. On pourrait alors poser la question suivante : Dans quelle mesure une personne est-elle responsable puisqu’elle est insérée dans un poly-déterminisme ? Le déterminisme qui nous conduit est pluriel. Nous ne pourrions donc être responsables si les déterminismes dictent nos actes.
L’éthique de conviction fait preuve de fermeté quant à la fin poursuivie et tient pour négligeables les imperfections de l’action, l’éthique de responsabilité accepte une part de mal et de violence, et préfère rechercher les moins mauvaises solutions. Ce pluralisme de l’éthique souligne ainsi que les hommes ne peuvent tous agir selon la même table de valeurs.
Faut-il conclure qu’il est souhaitable que le médecin militaire passe inévitablement, selon les cas sur le terrain, d’une éthique à l’autre ? On risque alors d’aboutir à une sorte de plasticité dans la détermination du « bien ». Mais, inversement, suffit-il au médecin militaire de se définir par une éthique monolithique ? Dans quelle mesure l’action morale doit-elle être constante ?
Il nous semble que ces deux éthiques ne doivent pas être opposables mais complémentaires. L’éthique de responsabilité interviendrait quand « le prêt à porter » de l’éthique de conviction ne suffirait pas. Chacun disposerait donc d’un fonds de valeurs morales (qui peuvent d’ailleurs être communes ou partagées) et pourrait mettre en œuvre une éthique de responsabilité en fonction des circonstances. Mais quelle serait sa marge de liberté, d’improvisation, d’alternative possible ?
D) Maintenir un espace de liberté.
L’étude des différentes situations auxquelles sont confrontés les médecins engagés dans les conflits armés nous a montré qu’il faut au départ un cadre référentiel précis qui demeure intangible. Ces exigences impératives que Kant décrivait doivent être traduites dans un corpus de règles qui permettent l’action spontanée du médecin. C’est l’objectif qui a été poursuivi dans la mise en œuvre du droit international humanitaire.
Ce corpus de valeurs doit faire l’objet d’un apprentissage et doit devenir une valeur commune, un référentiel. Il doit permettre au médecin de développer des défenses psychiques, d’étalonner ses valeurs éthiques. Le bon sens et la bonne foi ne suffisant pas, la notion de conscience professionnelle étant trop subjective, cet ensemble valorisé permettra au médecin de résoudre plus facilement certains de ses conflits internes.
Puisque le questionnement éthique semble inévitable, il faut tout mettre en œuvre pour que le médecin soit conscient de la perte d’idéal que va engendrer le conflit armé. Ce questionnement lui permettra tout d’abord de renforcer son éthique de conviction, reflet de ses propres certitudes morales. Le médecin peut en effet agir par automatisme, par instinct ou par réaction émotionnelle en cherchant à faire bien.
Cependant, cette réflexion éthique qui va renforcer ses convictions personnelles, son éthique de conviction, ne suffit pas toujours car il faut prendre en compte le temps et l’espace (les autres). Au-delà du corpus de valeurs communes, il reste en effet un ensemble de situations perpétuellement nouvelles et changeantes, pour lesquelles il ne peut exister de conduite unique. Chaque médecin ne pourra faire l’économie d’une réflexion, d’un questionnement personnel, certes parfois douloureux, qui lui donnera sa véritable responsabilité puisque se déroulant dans un espace de liberté.
Au-delà de son éthique de conviction, le médecin mettra en œuvre, dans un second temps, ce que Weber appelle l’éthique de responsabilité. Le médecin pourra suivre les règles édictées ou ne pas les suivre. Faire ce choix, ce sera œuvrer dans un espace de liberté . Exercer sa liberté, c’est exercer une responsabilité : liberté et responsabilité représentant les deux piliers de l’éthique.
Il faut donc passer de la déontologie dogmatique, celle qui ne décline que les interdits, à la déontologie opérationnelle qui cherche en permanence à permettre aux médecins de s’adapter à chacune des situations qu’ils rencontrent sur le théâtre d’opérations. C’est ainsi restituer à chaque médecin sa liberté.
La décision éthique du médecin ne sera donc jamais parfaite, ce qui la rend vulnérable, critiquable, toujours inconfortable et souvent traumatisante. Il se doit de l’admettre.
V.- Conclusion.
Il existe un patrimoine commun de l’humanité qui explique la vocation universelle du droit humanitaire. Mais une règle juridique ne devient une forme de conduite qu’à partir du moment où elle s’impose à la conscience collective. C’est ici que se pose la difficulté car aucune norme juridique ne permet d’objectiver la situation de conflits dans laquelle se trouve le médecin militaire sur un théâtre d’opérations.
Seuls l’analyse critique et le jugement moral des médecins fournissent les bases de la décision médicale.
L’analyse critique des situations va nous être possible par la connaissance du droit international humanitaire. Le médecin militaire doit en être le défenseur et transmettre ses connaissances en la matière à ses confrères et ses camarades des armes. Ceux qui voient une provocation à parler d’éthique médicale en milieu militaire se méprennent, de même que ceux qui pensent que ce domaine doit être réservé à certaines spécialités. Il s’agit bien ici d’un devoir de tous les médecins.
Le jugement moral des médecins relève de l’expérience. Même si nous sommes incapables de définir de manière univoque le bien ou de nous accorder sur son contenu, nous savons de manière certaine et immédiate le distinguer du mal. Le bien est un principe de différenciation qui ne suppose aucun savoir ni aucune compétence particulière (28).
Ainsi, plutôt que de partir de la réflexion éthique et d’essayer de la formaliser, de la « procéduraliser », il faut partir d’un corpus minimum, universellement admis et décliner ponctuellement chaque situation nouvelle. Cette déclinaison ne peut se faire que par questionnement. Ainsi, plutôt que de renvoyer la morale et le juridique dos à dos, il faut chercher à les rapprocher, car une loi qui est trop éloignée de la réalité des pratiques perd son sens.
Il nous faut donc apprendre à faire un compromis entre un idéal de justice et le pragmatisme nécessaire à l’accomplissement de celle-ci. C’est le sens de la casuistique.
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